Foto Pixabay

Eerder deze maand heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich uitgesproken over de rechtsgeldigheid van het Energiehandvestverdrag (Energy Charter Treaty / ECT) bij intra-EU geschillen. Volgens het arrest tast dit investeringsverdrag de autonomie van het Europese Recht aan bij geschillen tussen bedrijven en staten die beiden onder de Europese Unie vallen.

Sinds het hof in 2018 in het geruchtmakende Achmea-arrest zich al negatief uitsprak over bilaterale investeringsovereenkomsten binnen de EU, werd er volop gediscussieerd of dit ook van toepassing zou zijn op het multilaterale Energy Charter Treaty. Nu heeft een Europese rechter zich voor het eerst ook expliciet over het ECT uitgesproken, hoewel nog zonder bindende gevolgen.

De Nederlandse staat werd tot voor kort nog nooit aangeklaagd onder het ECT, tot twee internationale energiebedrijven bekend maakten wel een aanklacht in te dienen wegens het verbod op kolen vanaf 2030, zonder financiële compensatie voor hun pas onlangs geopende kolencentrales. Het is nog de vraag welke gevolgen dit nieuwe arrest gaat hebben voor deze aanklachten.

Grootste multilaterale investeringsverdrag ter wereld

Het Energy Charter Treaty werd geleidelijk opgezet in de jaren ’90, mede op initiatief van Nederland, toen West-Europese energiebedrijven wilden investeren in landen achter het voormalige ijzeren gordijn. De voormalige Sovjet-landen wilden op hun beurt graag deze investeringen aantrekken. Wat ontbrak was vertrouwen in de regimes in deze landen, waardoor onzekerheid bestond over o.a. plotselinge wetswijzigingen of onteigeningen. Het verdrag moest deze zekerheid bieden, door aanklachten tegen staten mogelijk te maken indien afspraken uit het verdrag werden geschonden.

Door de tijd heen is het aantal ondertekenaars van het verdrag gegroeid tot 53. Dit zijn landen maar ook bijvoorbeeld de Europese Unie. Daarnaast zijn er vele landen en organisaties met een waarnemersstatus, in afwachting van definitieve ondertekening en/of reeds betrokken bij de besluitvorming.

Bij een geschil tussen een bedrijf uit een ondertekenend land en de staat van een ander ondertekenend land, wordt dit behandeld door een arbitrage. Dit heet ook wel investeerder-staatarbitrage of Invester State Dispute Settlement (ISDS). De arbitrage kan bij plaats vinden bij verschillende internationale instituten voor arbitrage, onderdeel van bijvoorbeeld de Wereldbank of de Verenigde Naties.

Discussie

Sinds de oprichting is de geopolitieke situatie veranderd. Steeds vaker richten aanklachten van energiebedrijven zich niet op ontwikkelende landen met instabiele regimes, maar juist op westerse landen in Europa. Deze landen veranderen in het kader van de energietransitie hun beleid soms plotseling, wat steeds vaker botst met de verwachtingen die energiebedrijven hadden ten tijde van hun investeringen in die landen.

Milieu-NGO’s wijzen het ECT daarom vaak aan als een middel dat bedoeld is om de fossiele industrie in stand te houden en staten ervan te weerhouden hervormingen door te voeren, maar de energietransitie was ten tijde van de oprichting nog helemaal geen kwestie. Bovendien blijkt uit de beschikbare cijfers dat de meeste aanklachten onder het ECT juist investeringen in hernieuwbare energie betroffen. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om plotseling gestopte of aangepaste subsidies. Het is eerder een logisch gevolg dat een verdrag dat een stabiel investeringsklimaat moet bevorderen botst met de snelheid van hervormingen die worden gevraagd om klimaatverandering tegen te gaan, en heeft niet zozeer te maken met fossiele of hernieuwbare energie.

Kritiek zoals over vermeende vooringenomenheid van de arbiters lijkt niet te stroken met de cijfers (in minder dan de helft van de gevallen gingen de arbiters mee met de aanklacht), maar andere punten van kritiek, zoals gebrek aan transparantie of het gebruik van brievenbusmaatschappijen blijven een rol spelen.

Er zijn door de tijd verschillende veranderingen doorgevoerd, met name ook gericht op bevordering van duurzame energie, maar in de praktijk zijn grote veranderingen zeer lastig. Dit komt omdat alle ondertekenaars het hier unaniem over eens moeten zijn. Een alternatief wat daarom steeds vaker wordt uitgesproken is het verlaten van het verdrag, om toch de gewenste hervormingen snel te kunnen doorvoeren. Zo verliet Italië in 2016 het verdrag. Wel blijven door een speciale clausule de verplichtingen van het verdrag nog 20 jaar na het verlaten gelden, zodat het verdrag altijd minimale zekerheid biedt.

Het is de vraag of de energietransitie baat heeft bij een verminderd investeringsklimaat, nu enorme investeringen nodig zijn. Juist in tijden waarin subsidies, verboden en klimaatdoelen zich snel opvolgen, is veel behoefte aan zekerheid voor de bedrijven die de nieuw vormgegeven energielevering moeten gaan verzorgen en betalen. Steeds meer Europese landen vinden het ECT in de huidige vorm hier echter niet meer het juiste middel voor.

Gevolgen nog onduidelijk

De recente uitspraak van het Europese Hof werd gedaan rondom een zaak tussen een Russisch bedrijf en Moldavië. Moldavië heeft het ECT ondertekend, maar Rusland niet, waardoor het geen hoofdrol speelde in die zaak. Mede daardoor zijn er nog geen directe consequenties door de uitspraak. Mogelijk volgt dit nog, want onder meer België heeft gevraagd om een definitiever en gerichter antwoord vanuit het Hof rondom deze kwestie.

Het is echter nog maar de vraag of deze ontwikkeling iets veranderd aan de uitspraken van de arbitrage. Het eerdere Achmea-arrest werd bijvoorbeeld niet meegenomen. Bovendien kunnen arbitragezaken beslecht worden bij instituten buiten de EU, bijvoorbeeld in Washington DC. Wat het ook ingewikkeld maakt is dat niet alleen veel EU-lidstaten, maar ook de EU zelf als geheel het verdrag heeft ondertekend. Hoewel het wellicht niets aan de arbitrage verandert, kan het wel betekenen dat EU-lidstaten zich gesterkt voelen om zich niet aan deze uitspraken te hoeven houden, waarmee het verdrag de facto zijn werking verliest. Dit zou echter weer grote gevolgen kunnen hebben voor het investeringsklimaat.

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

*

code